T C. Anayasa Mahkemesi
KVKK’dan farklı olarak Tüzük kapsamında unutulma hakkıkapsamında değerlendirilebilecek olan ilgili kişinin taleplerinin üçüncükişilere de iletilmesi Tüzüğün 17(2) maddesi kapsamında özel olarakdüzenlenmiştir. Ancak bu mutlak bir yükümlülük olmayıp, mevcut teknolojiışığında bu yükümlülüğün yerine getirilmesinde veri sorumlusunun makul çabasıbeklenmektedir. Hükmün uygulanabilmesi için silme talebinin iletildiği verisorumlusunun verileri kamuya açık hale getirmiş olması gerekmektedir. Busebeple ilgili hüküm Tüzük m. Veri sorumlusu özellikle internetaracılığı ile verileri kamuya açık hale getirmiş olması sebebi ile silinmesitalep edilen verileri işleyen geniş çerçevede bir veri sorumlusu dairesine debu talebi iletmekle yükümlü kılınmıştır. Ancak bu yükümlülüğün çerçevesi mevcutteknolojik imkanlar ve ekonomik gerekçelerle sınırlandırılabilir niteliktedir.Silme hakkı ve unutulma hakkı bakımından getirilen diğer sınırlamalar ise bilgialma ve ifade özgürlüğü, kamu yararı ya da bir otorite tarafından yapılan biryetkilendirme dahilinde veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünün yerinegetirilmesi, kamu sağlığı, Tüzük m. 89/1 uyarınca bilimsel, tarihselaraştırmalar ile istatistiksel amaçlarla verilerin işleniyor olması ve yasaliddialara ilişkin bir hakkın tesisi, korunması ve savunulması için gerekliolmasıdır. İdari tedbir olarak uygulanan içeriğin çıkarılması kararınınyukarıda belirtilen temel haklara ağır bir müdahale teşkil ettiği açıktır.İçeriğin çıkarılması halinde içerik tamamen ortadan kaldırıldığındansoruşturmanın takipsizlikle ya da yargılamanın beraatla sonuçlanması halindeiçeriğin tekrar yayınlanması mümkün olmayacaktır. Kaldı ki erişiminengellenmesi ile elde edilemeyen bir sonucun içeriğin çıkarılmasıyla eldeedilmesi de söz konusu değildir. Suç oluşturduğu ileri sürülen içeriğin erişimeengellenmesi ile istenilen kamu yararı amacı gerçekleştirildiğinden daha ağırsonuçlar doğuran içeriğin çıkarılması tedbirine yer verilmesi gereklilikunsuruna aykırılık oluşturduğundan ölçülü değildir. Bu şekilde hukukibelirliliği ortadan kaldıran kural hukuki güvenlik ilkesini de zedelemektedir.Bu nedenle kural Anayasanın 2. 5651 sayılı Kanun’da yer alan tanımlar maddesi kapsamındainternet ortamı, “haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleridışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortam” ve yersağlayıcı ise “hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işletengerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlanmıştır.
İlk olarak, Anayasa Mahkemesi, erişime engellemenin cezai ya daidari bir yaptırım değil, geçici tedbir niteliği taşıdığını belirtmiştir. AncakMahkemenin bu tespitinin yukarıda belirtilen belirsizliği ortadan kaldırdığınısöylemek mümkün değildir. Zira bu tespiti hayata geçirecek mekanizmalar yasadabulunmamaktadır. Erişim engellemenin geçici tedbir niteliğinde olabilmesi içinbu karardan sonra mutlaka bir hukuk davası ya da ceza soruşturmasının açılmasıve içeriğe ilişkin esastan bir karar verilmesi gerekir. Oysa mevcut düzenlemeve uygulamada böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Verilen erişime engellemekararları kesin hüküm olarak değerlendirilmekte ve ilelebet yürürlüktekalmaktadır.
Bu halde yer sağlayıcının içerikten sorumluolmaması, sorumluluğunun ikincil olması ve tamamen soyut bir zarar tazminisorumluluğu altında bırakılmasını konu edinen söz konusu düzenleme Anayasa’nın2. Ayrıca kural ile öngörülen yükümlülüğün kapsamı da bellideğildir. 5651 sayılı Kanunda hukuki niteliği çok farklı erişimin engellenmesikararları vardır ancak bu kararlardan bir kısmı koruma tedbiri niteliğindedir,mesela 8. Ve 8/A maddesindeki kararlar koruma tedbiri niteliğinde olup,içeriğin hukuka aykırılığı konusunda nihai bir karar olarak nitelendirilemez.9. Maddede öngörülen karar ise özel bir hak arama niteliğine sahiptir veAnayasa Mahkemesi de bu kararın tedbir niteliğinde olduğuna karar vermiştir.Dolayısıyla bu karar da içeriğin hukuka aykırılığına ilişkin nihai bir kararolarak nitelendirilemez. 5651 sayılı Kanun’un 9. Maddesinde internet ortamında yayınlananiçerikler dolayısıyla kişilik haklarının ihlal edildiğini ileri süren kişileriniçerik ve/veya yer sağlayıcıya başvurarak içeriğin çıkarılmasını talepedebileceği ya da doğrudan sulh ceza hakimliğine başvurarak erişiminengellenmesine karar verilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir\. Kaydolma bonusunu al ve ücretsiz oynamaya başla sweet Paribahis Paribahis\.
- Dolayısıyla öngörülen yükümlülüğün kapsamının ne olduğu bellideğildir ve sosyal ağ sağlayıcılar açısında öngörülemez bir yükümlülük niteliğitaşımaktadır.
- Bir başka deyişle, hakkın kullanılmasındaaşırıya kaçma riski olan, bir başkasının hak ve menfaatlerini zedelemetehlikesi taşıyan hukuki himaye araçlarının amaç-araç dengesi bakımından hukukauygun olmadığı kabul edilmektedir.
Bu durumda içeriğin çıkarılmasına ilişkin hâkim kararıuygulandığında kendiliğinden hükümsüz hale geldiğine göre itiraz edilebilecekbir karar da bulunmamaktadır. Oysa maddeye eklenen sekizinci fıkraya görekararın bildirilmesi üzerine içerik, yer ve erişim sağlayıcılar, kararıngereğini derhal en geç dört saat içinde yerine getirmek zorundadırlar. Ayrıca Anayasa’nın 48. Maddesinde “Herkes, dilediği alandaçalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmakserbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyalamaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacaktedbirleri alır.” denilmektedir. Söz konusu madde kapsamında teşebbüs özgürlüğügüvence altına alınmıştır.
Ve 9/Amaddeleri bir bütün hâlinde ele alınıp değerlendirildiğinde 9. Maddeyle ifadeözgürlüğüne getirilen sınırlamanın kapsamı, amacı, sınırları ve sınırlamaaracının hukuki niteliği, müdahalenin kanuniliği yönünden hukuki güvenlik vebelirlilik ölçütleri bağlamında birtakım tereddütlere yol açmaktadır (KeskinKalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri, § 102). Maddesinin birinci fıkrasında yargıorganlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve bunun doğal sonucuolarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Kural, Kanun’daki yükümlülüklerini yerine getirmeyenyer sağlayıcı hakkında idari para cezası verilmesini öngörmek suretiyle teşebbüs özgürlüğüne sınırlama getirmektedir. Kural uyarınca idari para cezalarının muhatabının yurt dışında bulunmasıhâlinde Kurum tarafından muhatabın internet sayfasındaki iletişim araçları,alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler üzerindenmuhataba elektronik posta veya diğer iletişim araçlarıyla da bildirimyapılabilecektir. Yurt içindeki muhataplar bakımından ise böyle bir bildirimusulü bulunmamaktadır.
Diğer taraftan kuralda hiçbir ilke ve ölçüt belirtilmeden BTKbaşkanına alt sınırdan on kat uzaklaşarak ceza verme yetkisi tanınmıştır.Başkan bir yer sağlayıcıya verilecek cezanın yüzbin TL mi yoksa bir milyon TLmi olacağına tamamen keyfi bir şekilde karar verebilecektir. Yasanın bir idaribirim olan BTK başkanına tanımış olduğu bu yetki, yasal düzenlemenin özüne veniteliğine aykırıdır. Asgari ve azami ceza hadleri arasıdaki on katlık fark,adeta birbirinden farklı iki cezanın aynı düzenlemeye dayanarak keyfî şekildeverilebileceğine tekabül etmektedir. Dolayısıyla belirtilen ceza miktarının altsınırı ile üst sınırı arasındaki aşırı fark belirsizliğe ve yasaya tabi olankişiler açısından öngörülemezliğe neden olmaktadır. Kuralda bu yetkinin keyfikullanılmasını önleyecek herhangi bir ceza tayin ölçütüne ve güvenceye de yerverilmemiştir.
Bu belirsizlik hukuk devleti ilkesinin temel esaslarından biriolan hukuki güvenlik ilkesine açıkça aykırı olduğu gibi, hukuk devletinin tamkarşıtı olan keyfi yönetime olanak tanımaktadır. Bu nedenle Kural Anayasanın 2.maddesine de aykırıdır. Kuralla öngörülen tebliğ yöntemiyle yurt dışındabulunup haklarında idari para cezası tesis edilen internet aktörlerinin bucezalardan kısa sürede haberdar edilmeleri mümkün kılınmak suretiyle söz konusuidari para cezalarının etkinliğinin sağlandığı gözetildiğinde kuralın kamudüzeninin temin edilmesi biçimindeki meşru amaca ulaşmak bakımından elverişlive gerekli olmadığı söylenemez. Özellikle böyle bir Kanun hükmü sosyal ağ sağlayıcıları üzerindebir baskı kurarak içerik değerlendirmelerini etkileyebilecek ve sansüruygulamalarına sebebiyet verebilecektir. Bu halde ise Anayasa’nın 22.maddesinde yer alan “Haberleşme hürriyeti”nin, 26. Maddesinde teminat altınaalınan ve demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan “İfadehürriyeti”nin ve yine Anayasa’nın 28. Maddesinde düzenlenen “Basın hürriyeti”ninve Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. Maddesininaçık bir biçimde ihlâli anlamına gelmekte ve dolayısı ile, mezkûr hak vehürriyetleri teminat altına alan Anayasamızın “hukuk devleti” ilkesinibenimseyen 2. Maddesi hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir. Diğer taraftan kural sosyal ağ sağlayıcıların anayasal haklarınada müdahale teşkil etmektedir.
Maddesi de benzerdüzenlemeleri içermektedir. Ancak bu düzenlemelerde görülmektedir ki basın,yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğu ikincildir ve bunlarınsorumluluğuna gidilmesi için bazı ön şartlara bağlanmıştır (örn. TTK 58/1). Buhalde mahkeme kararının kendisine bildiriminden itibaren içeriği kaldırmayükümlülüğü 5651 sayılı Kanunda düzenlenen yer sağlayıcıya yönelik ek birtazminat sorumluluğunun düzenlenmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu nedenle 7253 sayılı Kanunun 6. Maddesiyle 5651 sayılı Kanun’aeklenen Ek 4. Maddenin birinci ve ikinci fıkraları araç amaç bağlantısınınkurulmamış olması, tek bir özel hukuk kişisinin yükümlülüğünü yerinegetirmemesi sebebiyle tüm toplumun cezalandırılmasını öngördüğünden Anayasa’nın2., 13., 22., 26., 27., 28., 35. Maddelerine aykırıdır iptal edilmelerigerekir. Temsilci atama zorunluğu serbest ticaret ilkelerine aykırıolduğu gibi, amacı da sosyal medya üzerinde sansür sağlamak olduğuanlaşılmaktadır. Zira dünyada sosyal medya platformlarına en çok içerik çıkarmatalebi Türkiye’den gitmektedir. Bu platformlar şeffaflık ilkeleri gereğikendilerine gelen içerik çıkarma taleplerine ilişkin istatistikleriyayınlamaktadırlar.
Bu konudabir açıklığın olmayışı; kişilerin, davranışlarını, hukuk düzeni tarafındanisnat edileceğini bildikleri sonuçlara göre ayarlamalarına engel olacaktır. 7253 sayılı Kanun’un 1. Maddesiyle 5651 sayılı Kanun’un 2.maddesinin birinci fıkrasına eklenen (s) bendi ile sosyal ağ sağlayıcı tanımıyapılmaktadır. Yapılan ekleme uyarınca sosyal ağ sağlayıcı “sosyal etkileşimamacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibiiçerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkânsağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir. Sonuç olarak ceza kanunlarında suçolarak düzenlenen eylemlerin işlendiğinin henüz kesinleşmiş bir mahkemekararıyla tespit edilmeden idari bir makamın yapacağı suç tespitine bağlıolarak nihai bir tedbir mahiyetinde olan içeriğin çıkarılması kararıverilmesinin ve bu kararın icra edilmemesi durumunda idari para cezasıuygulanmasının masumiyet karinesini ihlal ettiği değerlendirilmiştir. Anayasa’nın 36.maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak aramaözgürlüğü güvence altına alınmıştır. (9) Bu madde kapsamında hâkimin verdiği içeriğinçıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkınınihlaline ilişkin yayının (…) başka internet adreslerinde de yayınlanmasıdurumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi hâlinde mevcut kararbu adresler için de uygulanır. Dolayısıyla hukuk devletinin temel gereklerinden biri olanyasaların belirli olması ve hukuk sisteminin kendi içinde tutarlı birbiriyleuyumlu kurallar içermesi ilkesinin açıkça ihlal edildiği ortadadır. Bubelirsizlik aynı zamanda Anayasanın 38.
Bununla birlikte NetzDG’ye ilişkin olarak 18 Haziran 2020tarihinde sosyal medya şirketlerinin hukuka aykırı içerikleri Almanya FederalAdli Polisine bildirmelerine ilişkin bir ek düzenleme kabul edilmiştir. İnternet, modern demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmaküzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir değeresahip bulunmaktadır. Sosyal medya, medya içeriğini oluşturmak, yayınlamak veyorumlamak şeklinde bireysel katılıma imkan veren şeffaf ve karşılıklı iletişimkurulan bir platform şeklindeki medya kanalıdır. İnternetin sağladığı sosyalmedya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma veyaymaları için vazgeçilmez niteliktedir. Bu nedenle sadece düşünceyiaçıklamanın değil, aynı zamanda bilginin elde edilmesi açısından günümüzde enetkili ve yaygın yöntemlerden biri haline gelen sosyal medya araçları konusundayapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassasdavranmaları gerektiği açıktır. Bu içerik, yer ve erişim sağlayıcıların önemli bir kısmının yurtdışında olduğu dikkate alınmalıdır. Zira kural zaten suç teşkil ettiğibelirtilen içeriğin içerik ve yer sağlayıcısının yurt dışında olması halindeidari tedbir uygulanmasını öngörmektedir. Dolayısıyla içeriğin çıkarılmasınailişkin yükümlülük küresel olarak hizmet veren ve yurtdışında yerleşik yersağlayıcılar bakımından bu kişilerin tabi oldukları hukuklar bakımındanuygulanamaz niteliktedir. İçerik sağlayıcı bakımından içeriğin çıkarılmasınailişkin bir yükümlülük getirilebilecek olsa da yer sağlayıcılara böyle biryükümlülük getirilmesi uluslararası hukukta hâkim yetki ve uygulama alanıilkesiyle bağdaşmayacaktır.
